▇寧可錯殺，不可輕縱？第68號解釋

祖籍廣東梅縣的劉祥君先是在家鄉擔任小學老師，而後考進財政部鹽務局任職，1946年隨政府來臺，在臺灣省政府工作。本該平穩過生活，不料1951年遭人供述曾加入「匪幫」，即便劉祥君喊冤，說自己被誣陷，且該名指控者證詞前後不一，軍事法庭仍將劉祥君定罪。

監察院調查後，發現軍法機關的判決依據，是1949年公佈施行的《懲治叛亂條例》，但根據起訴書內容，劉祥君被控加入「匪幫」是1938年的事，也就是該法施行前。監察院於是向國防部提出糾正，國防部則以司法院21年院字667號解釋回覆，認為「行為有繼續性」，也就是「曾經參與」可以推定為「現在（即被追訴時）也有參加」。

因為跟國防部意見不同，監察院於1956年向司法院聲請統一解釋法令。大法官於同一年，做成第68號解釋：「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加。」這號解釋後來被軍法、司法機關引用，造成超過200人得到刑事有罪判決。

到了釋字第129號，釋憲文的作成承續了第68號的法律意見，並進一步延伸，使得13歲的兒童若被認定曾參加過與「匪」有關的組織，沒有自首，同樣視為繼續參加。儘管釋字129號在會議討論時，曾有幾位大法官質疑釋字68號解釋是否能溯及兒時行為而予以判刑，但似乎在「政治力介入」的情況下，多數意見未能堅持恪遵刑法基本原則。這使得一些來臺多年的外省人，在成年之後，仍被認為須為其兒時參加的活動扛起刑責。

▇影響台灣深遠的大法官會議紀錄，初次對外開放

近年來，幾個大法官釋憲案引起社會輿論關心，人們較過往更注意大法官的角色與意見。白色恐怖時期的大法官面貌與民主社會時期有何不同？逐漸激起人們的好奇。

從上述第68、129號解釋的例子可以看出，這種違反刑事責任能力基本規定，違反罪刑法定主義、溯及既往原則，以及違法證據裁判原則的判決，受到當時監察院的質疑，但案件送到了大法官這邊，最後卻仍選擇支持軍法機關判決。足見那個時期做成的釋憲文，對人權法治的影響重大，甚至鞏固了威權體制。

長期以來，即便大法官的解釋深深影響臺灣社會，我們卻無法知道是誰該負責，討論過程為何？更無法確知是哪些大法官秉持著法律良心，而哪些大法官則被迫服從體制，在做成決定的過程中，是不是有掙扎的時候？因為過去司法院嚴守「評議祕密」原則，相關討論紀錄未曾對外開放。

這一年來，在政府推動轉型正義工程的努力下，大法官會議紀錄不僅移歸為政治檔案，且已向全民開放。促成此批檔案公開的過程，以及9號與軍事審判、民主體制相關的大法官解釋檔案研究成果，由促進轉型正義委員會輯成《奉命釋法：大法官與轉型正義》一書，並於7月10舉行線上新書發表會。

此項活動由「法律白話文運動」主編王鼎棫主持，負責組隊的臺師大公民教育與活動領導學系副教授劉恆妏，及促轉會兼任委員徐偉群，則代表作者群出席發表會，分享檔案研讀、寫作的心得，並強調《奉命釋法》這本書對於歷史與憲政研究的重要性。

▇不再匿名，有釐清基礎事實的根本必要性

發表會一開始，先由促轉會代理主委葉虹靈致詞。葉虹靈表示，為了瞭解威權統治時期幾號攸關軍事審判體制、萬年國會或轉型正義的解釋是如何做成，促轉會從2019年9月開始跟司法院討論調用檔案。因為堅守「評議祕密」原則之故，在司法院最初提供的檔案中，大法官的姓名都還是匿名遮掩的，即使如此，因為是司法院首次對外提供相關檔案，還是非常珍貴。

促轉會邀請到劉恆妏等學者針對這批檔案進行解讀，並於2020年9月對外發表，更在各界關注下，終於促成了檔案的移轉與公開。而在大法官姓名的遮掩除去之後，作者群也根據公開檔案再做整理增補，修訂完成《奉命釋法》一書。

劉恆妏首先發言，她說，在看了公開人名的檔案版本後，赫然發現，過去在匿名遮掩情況下閱讀檔案，的確會產生「電話接錯線」的情況，「去識別化、把人名都去掉，這對檔案或基本事實的解讀有很大的影響，尤其面對的是一個集體會議的紀錄。」

「從我們的經驗與操作過程來看，可以知道『是誰在說話』，有釐清基礎事實的根本必要性，這還不包含是否要就歷史定位方面去思考與檢討。」

劉恆妏解釋當初架構這本書的想法：一方面想做個檔案解讀的示範，另方面，同時也希望本書帶有工具書的功能，所以每一篇文章都包含釋憲流程、法規、歷史背景以及大法官組成的知識介紹，此外還包括檔案分析表，希望讓有心研究的朋友都能在這本書的基礎上繼續往上爬，得到更多的成果。

拿到檔案後，該以什麼樣的立場判讀？劉恆妏說明，團隊有共識「不要以今非古」，因此作者們盡力去尋找當時憲法學學者的想法，以那個時代的討論做基礎。「如果連他們那個年代跟核心走得比較近的學者都有所批評時，就知道這些解釋在那個時代就存在著問題，而不是以現在的學理或意識形態去解讀才出現問題。」

▇影響臺灣40年的釋憲，竟僅花7天做成？

針對釋字68與129號提出聲請的監察院，徐偉群則予以肯定，表示即使是在戒嚴、動員戡亂、黨國體制三位一體的情況下，體制中還是有人有良知，且在意人權與法治原則。

劉恆妏另以她與學者楊雅雯共同負責的釋字第31號解釋為例，說明檔案公開的重要。

這號解釋的背景是：1947年行憲之後，中華民國政府旋即處於內戰狀態，並於1949年遷臺，之後第一屆立法委員與監察委員的任期相繼屆滿，為了解決憲政難題，行政院於1954年以「憲法有維持五院制度之必要」為由，聲請大法官會議解釋，最後得到31號解釋，也就是維持法統，讓這些中央民意代表繼續行使職權。

因此，長年不改選，俗稱的「萬年國會」，即是在大法官背書下建立的。而也是透過檔案才發現，這個影響臺灣40年的解釋，從收案到結案，竟然僅花不到7天。

「從檔案中，可以看到大法官們提到之前在『會前會』說了什麼。你會發現，真正的重點不在會場裡的議事討論。簡單來說，重要的事情已經在會場外決定，大法官對這號解釋的討論過程，只是一個過水，大家只是行禮如儀把程序走完。」

劉恆妏表示，從檔案中的討論字句，可以發現許多會外決定的蛛絲馬跡，例如有些大法官說，本案的解釋原則已經說過不用再討論，也有大法官質疑，難道自己是橡皮圖章嗎？此外，從檔案紀錄中，也可以看到公開資料所未能呈現的討論內容。例如各個大法官的討論論據為何？乃至於當時有大法官主張「五權憲法」這種用語是政治宣傳語言，不適合出現在解釋文等等說法，都是透過檔案得知。

與31號解釋僅花7天相比，有關參與叛亂組織的釋字68號，從收案、分案到做成解釋，也只是花了兩個月。審議與評議時間並不長，如本文開頭言，因為有21年院字667號做為依據。

▇大法官真的是憲法守護者嗎？

負責這號釋字的徐偉群從檔案中發現，承辦的大法官徐步垣在審查意見中挑戰了院字667號解釋，認為這是事實問題。但這個意見被提出來後，多數大法官們並無多做法理討論，卻著重在「政治後果的想像」，擔心放棄院字667號的話，會不會讓潛伏的共產黨分子危害國家？

「正是在這個討論中，大法官群體呈現一種憂患意識，有寧願錯殺也不要錯放的想法，很快形成共識。而一開始提出審查報告的徐步垣大法官，也很快讓步。」徐偉群從紀錄中更進一步發現，大法官們在決定如何做解釋時，會在意通過的版本是不是配合國策。「這當然跟我們想像的，大法官作為憲法守護者的思考，差異是很大的。」

徐偉群因此歸納出他對這號解釋的二點觀察：一是對敵人的恐懼，二是侍從思維，也就是配合國家，由國家來決定我們怎麼做跟判斷。而這便是68號解釋生成的主要因素。

▇大法官的辯論，透露了臺灣社會如何走到今天

至於129號解釋，則經歷了1年10個月，時間較長，案件也較複雜，大法官們有很多反覆的討論，甚至對第68號解釋是否正確感到懷疑。徐偉群解釋，這是因為案件行為人未滿14歲，所以把刑法上責任能力的法律意義放進來考慮。因此，與68號相比，129號解釋的辯論至少在形式上，都是法律層次的辯論。

徐偉群歸納大法官們的意見分布有三類：一是完全反對68號解釋，如李學燈、林紀東。李學燈認為「是不是繼續參加」根本上就不是法律規則，而是事實認定問題，不應該由大法官做成法律規則來處理，而是要回到個案中的「證據裁判原則」，也就是檢察官要負起責任。

另一種意見則是支持的，如張金蘭、金世鼎、王之倧、歐陽經宇。金世鼎甚至直說，「將釋字第68號解釋的原則推翻，會影響懲治叛亂條例、自首辦法及『國策』甚大，此點要注意。」而原本在審查會一語不發的王之倧，最後則口氣強硬：「我們大法官能對這種叛徒行為，以『不知』、『被迫』為藉口，而不讓我們釋字68號解釋之適用，使之逃過法網嗎？」

人數最多的則是折衷派，如黃亮、曾繁康、管歐、黃演渥、洪應灶等。折衷派認為，釋字68若用在小時候參加組織，但兒時無知或被迫的情況下，以視為現在繼續參加而判有罪，會感覺到不安；但另方面，也不願完全推翻釋字68。

由此可知，一開始主張釋字68號完全適用的，只是少數意見。而轉折點，在於極端派的大法官對折衷派的遊說。黃亮在最後一次發言中，如此表示：

「開會之前，我聽見許多人的論調，已作極大的轉變。」

徐偉群以此為例，證明大法官們在此時改變立場，黃亮甚至還提到轉變的緣由：

「至於政治問題，我不發表個人意見，而願從中央之意見。張大法官前天說總裁有一個手令，不知道今天帶來了沒有？而金大法官請我贊成歐陽大法官的意見。」

徐偉群對129號後來的逆轉有三點觀察：一是釋字68號的規訓作用，多數大法官都不願推翻自己體制過去的說法，所以有一種體制自我複製的現象。「這個體制自我複製的現象，也是威權統治體制得以自我鞏固的一種因素。」其二是，有總裁意志介入的跡象。三是，大法官群體把總裁與黨中央當作最終要服從的對象。

雖說如此，徐偉群仍強調體制裡仍有帶著法律素養與良知者，例如反對釋字68號的李學燈與林紀東兩位大法官，尤其是李學燈。徐偉群坦言，是在檔案姓名揭露後，他才發現李學燈大法官是個法律學養很高的法學者，以法理雄辯滔滔，獨對所有人：

「本件是如何認定事實的問題，是是非的問題，而不是寬嚴的問題，我們不能假以國策的大題而混淆是非。」

而林紀東雖然在刑法上意見與李學燈不同，但態度受到他的影響，最後給出了不同意見書。

這也是葉虹靈在致詞時所說，《奉命釋法》書中處理的這些檔案，讓讀者回到歷史，思考臺灣社會如何走到今天，並且揭開過去神祕甚至神聖的帷幕。「回到會議現場，會發現有的大法官屈從黨意，卻也有人挺身直言。」她鼓勵大家一起從歷史回頭思考威權體制對人的影響，人又如何回應外在結構。

▇我們營造什麼樣的時代，就會得出什麼樣的大法官

劉恆妏在回應讀者提問與最後作結時表示，除了像李學燈這樣堅持法理、形象正面的大法官之外，在檔案中還可以看到像王之倧這樣的對比。

王之倧是早年國民黨為了對付共產黨，特別從中統特務（曾任「皖省特室諜報主任」）裡甄選出，擔任專門偵辦政治思想案件的「戰區檢察官」。後來他輾轉進入普通司法體系任職，進入最高法院刑庭，甚至當了兩任、18年的大法官。

劉恆妏說，過往我們都不太清楚，類似王之倧這樣的人在司法體系裡究竟做了什麼事？但現在可以從這批檔案中發現，他在諸如第68、129號這類解釋中，發揮了鞏固政權的功能。而這樣忠黨愛國的特務背景出身，確實很難期待他擁有人權法治信念，很難期待他不要隨便把被指為曾經加入過兒童團的人判刑。

「當時的大法官們在選擇上，不見得是被控制，或者說是不合理的。我們應該站在當時的情形去想、去思考他們在操作這樣的解釋時，是不是秉持著良心？有沒有違背法律？」劉恆妏如此強調。

徐偉群則認為：儘管可以理解當時大法官有壓力，但在這種不敢選擇的情況下，卻創造出一個對整個社會國家有害的解釋產物，「我們可以理解，要堅持是困難的。但如果不堅持呢？可能是危害的。我們可以理解大法官的這種難處，但不等於我們就要同意這個選擇。」

徐偉群更進一步作結：「大法官是時代的產物，也就是說我們營造什麼樣的時代，就會得出什麼樣的大法官。我們每個人都要珍惜民主，做為一個公民，都要盡力地讓我們所處的社會、國家，是一個自由民主憲政的國家，這樣比較不容易產生會做出錯誤決定的大法官。等到我們失去了民主、失去了自由，再來期待在那個體制裡面，產出一個會堅持憲政民主自由的大法官，其實是難上加難。」●